重庆市实施建设项目法人责任制暂行规定

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湖南省怀化市人民政府办公室


关于印发《怀化市政府投资项目建设工程标后管理暂行办法》的通知

怀政办发〔2012〕20号




各县(市、区)人民政府，市直机关各单位：

　　《怀化市政府投资项目建设工程标后管理暂行办法》已经2012年3月14日市人民政府第55次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。



　　二○一二年七月十日



　　怀化市政府投资项目建设工程标后管理暂行办法



　　第一条　为了维护建设市场秩序，加强建设工程项目标后管理，确保政府投资项目的顺利实施，根据《中华人民共和国招标投标法》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。

　　第二条　本市行政区域内公开招标的政府投资工程项目中标后的监督管理适用本办法。

　　本办法所称政府投资项目是指各单位利用政府预算管理资金、非税收入资金、政府融资资金等财政性资金进行的固定资产投资项目。

　　第三条　本办法所称标后管理是指发改、财政、规划、住房城乡建设、交通运输、水利、审计、监察等部门根据各自职责对中标后的政府投资工程项目进行监管以及建设单位对工程建设项目实施监管的活动。

　　第四条　政府有关部门应当加强对工程建设各方主体的指导、监督。市住房城乡建设、交通运输、水利、监察、发改、财政、审计等职能部门应当每年开展专项联合执法检查。

　　工程建设各方主体是指工程建设单位、勘察单位、监理单位、设计单位、施工单位。

　　第五条　建设工程标后管理活动应当遵循依法、公正和诚实信用的原则。

　　第六条　建设工程标后管理的主要内容包括：

　　(一)合同订立监管。建设单位应当自中标通知书发出之日起30日内与中标单位签订建设工程施工合同，合同应当采用行业规定的示范文本，合同的主要条款应当与招标文件、中标单位的投标文件相一致。建设单位和中标单位应自签订合同后7个工作日内将签订的合同报招投标监督机构备案，重大项目同时报市纪检监察部门，备案合同上需加盖合同备案专用章。

　　(二)项目分包监管。施工总承包单位对依法可以分包的工程，应当在总承包合同中约定。列入总承包范围内、以暂定价或预留金等形式未经竞争报价的专业工程，应由总承包单位采用二次招标或二次竞价方式确定分包单位。分包单位应当具有相应专业承包资质并依法签订分包合同，分包合同自签订后7个工作日内报项目主管部门备案。建设单位不得直接指定分包单位。

　　(三)关键岗位管理人员监管。施工、监理单位派驻现场的项目负责人、总监理工程师、项目建造师等关键岗位管理人员应与投标承诺的人员相一致。实行项目负责人、总监理工程师和项目建造师等管理人员押证制度，中标项目负责人、总监理工程师和项目建造师等管理人员的执业资格证书原件在办理施工许可证时交项目主管部门留存。中标单位在中标后或施工期间，不得擅自变更项目负责人、总监理工程师和项目建造师等管理人员。因不可抗拒原因确需变更的，应当经建设单位同意并报主管部门审批后方可变更，并将变更基本情况及变更原因在市政府指定的招标投标监管网上向社会公告。

　　(四)施工现场监管。施工、监理等单位应当严格履行招标文件、合同的相关条款，加强对施工现场的管理，并积极配合建设单位和有关行政主管部门开展工程建设管理工作，及时整改存在的问题。

　　(五)工程变更监管。工程变更由建设单位提出书面申请，经监理、施工等单位共同确认签章认可后报原设计单位、市规划局批准并报市财政局备案。工程造价超过原批准的预算造价5%或单项变更50万元以上的，由建设、监理、施工、设计和市财政局等单位审查后，报原审批部门审批。未按要求进行变更审批和备案的，不予进行投资评审和审计，财政部门不予下拨工程款。

　　(六)资金使用和决(结)算监管。建设单位对建设资金应按规定进行专户管理，专款专用。工程款的拨付应按照财政部门有关规定及施工合同约定，通过中标单位投标书中承诺的银行账户及时支付。工程竣工后，按有关规定及时对施工单位报送的施工决算资料进行审查，并将决(结)算资料送财政部门进行决(结)算评审，接受审计部门审计监督;投资评审和决(结)算审计，应以招投标监督机构备案的合同文本为准。市城市建设投资公司实施的基础建设项目及纳入年度审计计划的项目，直接报市审计部门审计。

　　第七条　发改部门负责对中标项目合同进行备案，检查建设工程的建设规模、建设内容等是否控制在项目核准的范围内，参与重点工程建设项目的竣工验收，对重大建设项目的建设和管理进行稽察。财政部门负责工程项目的资金管理、建设项目的投资评审，检查建设资金使用、工程变更备案等情况。规划部门负责建设工程项目批后规划管理。审计部门负责建设项目的预算执行和决算审计等，必要时实施跟踪审计和绩效审计。监察部门负责对各职能部门、单位开展标后管理情况实施监督检查，牵头对工程建设中的违纪违法行为进行调查处理。

　　第八条　住房城乡建设、交通运输、水利等部门按照各自职责负责工程建设项目标后监督管理，对建设单位、建设工程的施工、监理单位项目部人员到岗及其履职、施工分包及主要施工机械设备到位、工程施工质量、安全等情况进行监督检查。

　　(一)施工、监理单位项目部人员到岗及其履职情况

　　1、施工、监理单位的项目关键岗位人员是否到位，是否与《中标通知书》及投标文件一致;

　　2、施工、监理单位的项目关键岗位人员是否按其职务履行相应职责。

　　(二)工程分包及主要施工机械设备到位情况

　　1、建设工程分包是否符合法律法规有关规定，施工、监理是否存在转包、挂靠、违法分包等行为;

　　2、建设工程分包后，分包合同是否及时备案;

　　3、投标文件注明的大型或主要施工机械设备是否按时进场。

　　(三)工程施工质量、安全情况

　　1、施工单位是否按照工程施工合同及施工进度计划进行施工;

　　2、监理单位对施工单位的工程施工月报表是否签署意见;

　　3、参与建设工程的各方责任主体履行质量、安全职责情况及工程实物质量、安全情况。

　　(四)工程管理备案

　　1、建设施工合同备案。建设施工合同备案机关收到齐全的合同备案资料后，对合同内容进行审查，在5个工作日内提出备案意见。凡未办理施工合同备案的，建设行政主管部门不予颁发施工许可。

　　2、建设工程监理合同备案。建设工程依法签订监理合同的，应当办理监理合同备案。监理单位应在监理合同正式签订日起15日内，将工程监理合同报备案机关备案。

　　3、建设工程竣工结算备案。建设工程完工后，发承包双方应在合同约定的时间内办理竣工结算，双方签字确认。竣工结算文件由注册造价师签名并加盖执业专用章。对资料齐全，符合备案规定要求的，在7个工作日内办理结算备案手续。

　　第九条 建设单位应当对工程建设的全过程实施管理，负责对建设工程施工、监理等单位履行合同等情况进行日常管理：

　　(一)检查施工、监理单位的项目负责人、总监理工程师和技术人员是否与投标时承诺的人员一致，督促施工管理人员、监理人员认真履行职责，并对项目负责人、总监理工程师和技术人员履职情况进行考核，考核情况应及时向主管部门反馈。

　　(二)检查施工单位主要施工机械设备是否按投标文件、合同规定及工程进度要求及时进场，是否制定科学、合理的月、周工程进度计划并予以落实。

　　(三)督促监理单位对关键工序、关键部位、隐蔽工程和薄弱环节进行重点监控，对进入现场的材料、构配件和设备进行核查验收，对施工单位报送的工程进度计划和完成工程量进行审核。

　　(四)检查监理日记、监理例会记录、监理月报及其他监理材料的完整性，以及其他工程施工、监理合同条款的履行情况。

　　(五)对施工、监理单位人员违规更换、脱离岗位或不认真履行职责等行为，按照招投标文件、合同有关条款及时提出整改意见，并将发现的情况及时以书面形式报告主管部门。

　　第十条　施工单位不得挂靠资质，不得转包、违法分包工程，不得拖欠农民工工资。分包单位不得将分包的工程再分包。施工单位应当保证中标项目班子成员和主要施工机械设备及时进场，严格按投标承诺进行施工管理。

　　第十一条　监理单位应当严格履行监理合同，不得转让监理业务。监理单位应当保证中标的监理班子成员到位并严格履行其职责。

　　第十二条　施工单位有下列行为的，依法进行处罚，并将其不良行为记入企业诚信档案，在市政府信息网和招标投标监管网上公布。

　　(一)施工单位有转包、资质挂靠和违法分包行为的;

　　(二)现场项目负责人、施工管理人员、技术人员与中标承诺不一致的;

　　(三)投标文件承诺的大型机械设备没有进入施工现场的;

　　(四)施工单位与监理单位串通，欺骗、隐瞒施工过程中的违法违规行为的以及签证虚假工程量或工程造价的;

　　(五)违反规定，不按照技术规范、质量标准操作，不落实质量安全生产责任制，发生工程质量、安全事故的;发生事故后隐瞒、谎报、拖延报告及破坏现场阻碍事故调查的;不配合检查，不能及时出示相关现场管理资料的;

　　(六)工程竣工后，施工单位未在规定时间内向建设单位提交竣工报告并移交完整资料的;

　　(七)施工单位在施工过程中，以投标时部分项目报价偏低为由提出附加条件或无正当理由拖延工期，影响工程建设进度的;

　　(八)施工单位挪用工程款或拖欠施工人员工资的;

　　(九)未按照建设工程规划许可证要求进行建设的;

　　(十)其他违法行为。

　　中标单位被记录不良行为的，按照有关法律法规规定，在规定的期限内不得承揽工程业务。

　　第十三条　建设单位有下列行为之一的，由主管部门责令限期整改，情节严重的，依法给予行政处罚，并依法追究项目单位负责人和直接责任人的行政责任;构成犯罪的，移送司法机关依法追究其刑事责任。

　　(一)定标后，无正当理由拒绝发放中标通知书或者改变招标文件实质内容签订合同的;

　　(二)发现中标人违法违规行为不及时采取措施或向有关部门报告的;

　　(三)擅自提高或降低建设标准、扩大建设规模、增加或变更使用功能等设计、施工变更不按规定程序报批的;

　　(四)未经竣工验收或验收不合格即交付使用的;

　　(五)未按规定报审项目工程决(结)算的;

　　(六)转移、侵占、挪用建设资金或骗取建设资金的;

　　(七)其他违法行为。

　　第十四条　工程建设其他责任主体有下列行为之一的，依法进行行政处罚，并记不良行为一次;造成投资损失的，依法承担赔偿责任;情节严重的，依法降低资质等级或者取消资质;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　(一)超越资质等级许可范围或以其他单位名义承揽工程业务的;

　　(二)转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽业务的;

　　(三)设计单位不根据工程勘察成果文件或者无工程勘察成果文件进行建设工程设计的;

　　(四)设计单位不按规定随意变更、降低设计要求，造成重大预算失控和投资损失的;

　　(五)监理单位出具不真实的监理文件资料或出具虚假监理报告的;

　　(六)监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的;

　　(七)监理单位与施工单位串通，为施工单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的;

　　(八)提供虚假证明以更换主要管理人员的;

　　(九)其他违法行为。

　　第十五条　工程造价和招标代理等中介机构在对项目预算编审及招标代理过程中弄虚作假或评估、编审结论失实导致工程造价严重失实的，由行政主管部门依法对其进行行政处罚，并记不良行为一次，审核费用由编制、代理单位承担，建设单位可从编制、代理费中抵扣，情节严重的，依法降低资质等级或者取消资质;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十六条 政府有关部门有下列行为之一的，由监察部门责令其限期改正，并依法追究部门主要负责人和直接责任人的行政责任;情节严重的，依法给予行政处分;构成犯罪的，移送司法机关依法追究其刑事责任。

　　(一)发现施工单位转包、违法分包、挂靠不予制止或纠正的;

　　(二)发现安全生产隐患或工程质量问题不采取有效措施，造成安全生产责任事故或质量安全事故的;

　　(三)未按规定审核政府投资项目工程的概算、预算，造成财政资金损失浪费的;

　　(四)未按时拨付建设资金，影响工程建设的;

　　(五)未按规定审核工程变更的;

　　(六)未按规定审核竣工决算的;

　　(七)不严格履行职责，影响政府投资项目建设的;

　　(八)工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的;

　　(九)其他违法行为。

　　第十七条　本办法自公布之日起施行。













浅谈雇佣人的民事责任

雇佣人的民事责任，是以雇佣关系为前提的一种侵权责任。按照侵权行为法的理论，雇工在执行雇佣活动中致人损害，其雇佣人应当承担替代的民事责任。我国现行《民法通则》对雇佣人的责任未加明确规定。随着社会主义市场经济的发展，个体私营经济的繁荣，雇佣关系越来越普遍，雇工在执行雇佣劳动过程中实施的侵权行为，导致他人人身、财产损害，由此所产生的雇用人与雇工之间，雇工与受害人之间，雇佣人与受害人之间的关系迫切需要民法加以调整。由此，雇佣人的民事责任包括以下两方面：一是雇佣人对雇工在执行职务中所受的损害应承担的责任，二是雇佣人对雇工在执行职务中致第三人损害应承担的责任。本文着重谈谈雇工在执行职务中致第三人损害，雇佣人应承担的民事责任。
一、雇佣人责任的法律及理论依据
雇佣人的责任，理论界有人称为“替代责任”、“转承责任”或“代负责任”。雇佣人，指雇佣他人为自己处理或执行事务的人。雇佣人的赔偿责任依据雇佣人与受雇人之间的特定关系，即在雇佣关系中产生的一种民事责任。在雇佣关系中，雇工按照雇佣人的指示利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳动，雇佣人向提供劳动的雇工支付劳动报酬。雇工在完成雇佣人交付的工作过程中，可能使自己受到损害，也可能使他人受到损害，对这两种损害，雇佣人均应承担民事责任。
雇佣人就其雇工的行为承担侵权责任的历史源远流长，在原始的法律中，雇佣人就其雇工的行为承担责任是普遍存在的，“主人就其仆人和奴隶的行为所承担的侵权责任是一种严格责任，不以仆人与奴隶的过错行为作为承担责任的基础”。此后，这种严格的过错责任逐渐向侵权责任转化。２０世纪，英美法律建立起这样的原则：雇佣人应当就雇工的行为承担侵权责任，此种责任被称为替代责任。德国１８８７年民法典将雇佣人责任认定为过失推定责任。法国民法典对雇佣人的侵权责任作了这样的规定：“主人或雇佣人对其仆人及雇工因执行职务所造成的损害，应负赔偿责任”①。
我国《民法通则》对雇佣人就其雇工的行为所承担法律责任有没有作出规定？对此，有不同观点。有人认为《民法通则》第４３条规定的“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员经营活动承担民事责任”可以看作是此种法律责任的根据，即把“其他工作人员”作扩张解释，解释为一切雇工。那么《民法通则》第４３条能否看作是雇佣人就其雇工行为承担法律责任的依据呢？能否通过扩张解释第４３条而责令雇佣人就其雇工的行为承担替代责任？笔者以为不可。一方面根据该条的规定，法人仅仅对自己的法定代表人及其他工作人员代表法人所签定的契约或所进行的其他合法行为承担法律责任，而不对他们所进行的侵权行为或其他违法行为承担法律责任；另一方面，根据现代两大法系国家的法律，就自己雇工的侵权行为承担责任的雇佣人也并不仅仅是指作为企业的公司或法人组织，非法人组织诸如合伙企业和个人独资企业也可以雇佣他人从事商事活动而成为雇佣人，并且个人也同样可以成为雇佣人，而如果将雇佣人就其雇工的行为所承担的侵权责任建立在《民法通则》第４３条的基础上，则实际上意味着非法人组织和个人不能对自己所雇佣的人的行为承担法律责任，即使这些人在实施侵权行为时是完全根据非法人组织或个人的意志或命令而行为，也是如此。可见《民法通则》第４３条不是雇佣人承担替代责任的根据。实际上，雇佣人就其雇工的行为承担侵权责任的根据在我国民法中无明
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①张民安著：《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第386页。
确的法律依据，为适应司法实务的需要，调整雇佣人执行职务侵权责任关系，
最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，从程序法司法解释的角度，规定了雇佣人侵权责任关系。该意见第４５条规定，“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害，其雇主是当事人。”这一司法解释固然是程序法的解释，其内容也不周延，但它毕竟对确认这种赔偿法律关系的必要性作出了反映，可以解决司法实务的急需，其积极方面应当予以肯定。但在审判实践中，法官在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时，仍感到困惑，因为，实体法无具体规定。因此，我国在制定民法典时，应对雇佣人就其雇工的侵权行为承担替代责任作出明确的规定。
现在，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇佣人责任法律制度，司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，可以说雇佣人责任已经成为在理论上无可争议的法律制度。然而，人们对此项法律制度的理论依据，即为什么雇佣人必须对雇工在执行受雇职务过程中因侵权给他人造成的损害承担赔偿责任，则还没有形成相对统一的意见。对此，法学界主要有以下几种理论：
第一、控制与监管理论。此理论认为：雇主之所以对其雇员的行为承担侵权责任，是因为雇主已经选任该雇员并委托他去完成所交付完成的雇佣工作，履行其所承担的责任，雇主一旦选任雇员并委托他去从事其职务范围内的活动，则应对其雇员的行为加以控制与监督，防止其雇员损害他人的行为的发生，如果雇主没有控制和监督好雇员的行为，致使该雇员在从事其雇佣范围内的活动时，损害第三人的利益，即应对那些遭受此种损害的人承担侵权责任。
第二、公共政策理论。此理论根据为大多数英美侵权法学家所倡导。雇主之所以要对雇员的行为承担侵权责任，是因为根据过去的经验，人们知道，一是雇主从事某种活动，则此种活动通过其雇员的侵权行为会对他人造成损害，而此损害之所以发生是因为雇主希望从其雇员的活动中获取利益。当雇员的侵权行为造成第三人损害时，公平原则要求雇主承担侵权责任而不是由无辜的受害人承担此种责任，美国经济分析法学派认为，谁能以最低的社会成本和磨察损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担这些损害。于雇工侵权情形，在受害人、雇工和雇主这三者之间，通常雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人，他是最适当的风险吸收者，因此雇主必须对雇工的侵权损害承担赔偿责任。
第三、注意义务理论。此理论认为，雇主之所以要就自己的侵权行为对第三人承担侵权责任是因为雇主自己直接对该第三人承担注意义务，并且他在通过雇员的行为侵害第三人时，他即违反了对该第三人所承担的该种注意义务。第三人在要求雇主对其雇员的侵权行为承担侵权责任时，无须考虑其雇员是否对该第三人承担注意义务和实施了侵权行为②。
雇佣人所承担的替代责任理论并非源于任何极其清楚的，具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义。雇佣人被推定为其本人的利益而使用雇工并且被推定为能够更好地承担那些因为此种安排而偶尔产生的损害的赔偿责任，因此，当雇工在其职权范围内实施了侵权行为时，雇佣人必须就此侵权行为对他人承担侵权责任③。
二、雇佣人责任的归责原则
雇佣人责任作为一种特殊侵权责任，是为现代各国民事立法所普遍确定，但雇佣人承担责任的性质即归责原则是什么？各国规定不尽相同，就其基本内
②张民安著：《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第389-390页。
③张民安著：《过错侵权现任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第393页。
容分析，可归纳为以下几种：
第一、严格责任制。此种性质的法律责任，主要由欧洲大陆法系的某些国家采取。严格责任的理论根据在于：源于委托工作的危险，应当由因该工作的完成而受益的人承担；给某人提供就业机会只不过是为了追逐雇佣人自身的利益；在那样的情况下雇佣人对那一领域的（委托给）专门人员的工作的特别危险依法负有委托控制义务。
第二、过错责任制。此种性质的法律责任主要由大陆法系国家所采取。其特点是以雇佣人的过错确定雇佣人责任。该过错为选任、监督受雇人方面的过错、由法律推定，无须受害人举证。故为过错推定责任制。
第三、无过错责任制。采取这种立法例的国家主要是英美法系国家等。其特点是，不以雇佣人选任或监督受雇人的过错确定雇佣人责任。无论雇佣人有无过错，均应对受雇人执行职务中的侵权行为负责。
英美法系中，雇佣人的这种民事责任称为替代责任。论其性质，为一种无过错责任。雇佣人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责。雇佣人本身虽无任何过失，仍应就雇工的行为负责。至于是否以雇工的过错责任为要件，则要看这种侵权行为在法律上属于过错责任或无过错责任。即雇工的侵权行为为过错责任的，须以受雇人的过错为要件，为严格责任的，不以雇工的过错为要件。
第四、过错责任与衡平责任结合责任制。这是我国台湾民法所采取的一种立法例。台湾民法典第１８８条规定“1、受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意或虽加以相当注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任，２、被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济状况，令雇佣人为全部或一部分之赔偿。3、雇佣人赔偿时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权④。根据这一规定，台湾民法上的雇佣人民事责任分为两部分，一是过错责任，二是衡平责任。
我国现行民法没有规定雇佣人侵权责任的归责原则，学者们对如何确定雇佣人责任的性质有不同的看法。一种观点认为，雇佣人责任应适用过错责任原则，兼采公平原则为补充：另一种观点认为，雇佣人责任应为无过错责任。在我国，对于雇佣人就雇工在执行职务中造成他人损害的，雇佣人应承担无过错责任。这是为了保护受害人的利益，同时也符合保护弱者的现代民法思想。在这一无过错规则原则下，雇佣人不得以证明自己对雇工的选任和监督已尽应有之注意而免责⑤。笔者倾向于后一种意见，即雇佣人责任归责原则应为无过错责任。理由如下：
第一、从我国现行民事立法看，雇佣人民事责任采取无过错责任制，与现行法的有关规定相符。在民法通则中，监护人对于被监护人致人损害的民事责任是一种无过错责任。雇佣人民事责任不应比监护人民事责任轻。尽管这两种责任的根据不同，但都是对他人的侵权行为负责。高度危险作业民事责任，亦是无过错责任。当高度危险作业的操作人员为雇工时，即发生雇佣人民事责任问题。由于雇佣人民事责任为无过错责任，与高度危险作业民事责任的性质一致，因而雇佣人就不能以自己在选任监督受雇人上无过错而免责。相反，雇佣人若承担过错责任，则就会出现雇佣人对雇工在作业中致人损害，既承担无过错责任，又承担过错责任的矛盾现象，这就为合理解决高度危险作业民事责任设置了障碍。
第二、否认雇佣人责任为无过错责任的理由有以下两点，一是没有法律依
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④房绍坤著：《论雇佣人的民事责任》。
⑤张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第162页。
据，因为法律对适用无过错责任原则没有明文规定。《民法通则》第１０６条３款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《民法通则》在特殊侵权民事责任条文中没有规定雇佣人的责任，因此，雇佣人责任适用无过错责任原则没有法律依据；二是适用无过错责任原则，对于保护雇佣人的合法权益和经济发展不利，雇佣人无论有无过错，均须承担赔偿责任，这样容易养成雇工的怠惰等恶劣习惯，使雇佣人的合法权益受到侵犯，有碍于社会经济的发展。笔者认为，该理由不能成立。首先，讨论雇佣人责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行，而是对今后立法的思考和建议，现行法律没有对雇佣人责任规定无过错责任，根据现行法律当然不能适用无过错的雇佣人的责任（实际上这本身就是个探讨的问题），但这并不影响今后法律对雇佣人责任明文规定无过错责任。其次，适用过错责任制固然有利于保护雇佣人的利益，但同时却不利于保护受害人的利益。现代侵权法的社会功能，首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害，然后通过对民事主体权利之保护和补救，在客观上平衡社会利益。对雇佣人责任适用何种责任，应从侵权法的这一基本社会功能出发，着眼于保护和补偿受害人的合法权益。牺牲受害人的利益，强调保护雇佣人利益和经济发展，难与侵权法的本旨相合。可见，采取无过错责任，不会压抑雇佣人的活动及经济发展，采取无过错责任制，雇佣人可以通过保险或提高商品及劳务的价格，分散其负担，并对受雇人严格管理，以避免责任的发生，这对于整个社会的安定是有裨益的。
第三、随着社会主义市场经济的发展，雇佣劳动关系也随之得到不断发展，劳动者受雇的组织或个人都负有对劳动者教育、监督的责任，雇佣人对雇工在执行职务中致人损害的责任也应照法人对其职工执行职务中致人损害的责任承担原则处理。
此外，关于雇佣人的民事责任，虽然目前基本有过错责任制和无过错责任制两种立法例，但采取无过错责任制已成为一种世界性的发展趋势，我国应当顺应雇佣人无过错责任制的世界潮流，在立法上采取雇佣人无过错责任制。
三、雇佣人责任的构成
雇佣人对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，必须符合下列几项构成要件：
第一、须有第三人受损害的事实。第三人所受损害包括人身和财产损害。第三人所受的损害必须是客观存在的，是雇工在执行雇佣人授权的事务时，对第三人的人身、财产造成的实际损害。
第二、雇佣人与雇工之间存在雇佣关系。雇佣关系的存在是雇佣人承担民事责任的先决条件。雇佣关系是指雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳务并获取报酬的劳动关系。据此，雇工就是按照雇佣合同为雇佣人所选任并在其监督下，执行受雇任务，并获得报酬的人。考察雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无雇佣合同（口头的或书面的）。如果有合同一般即可认定雇佣关系。如果没有书面合同，则要进一步考察双方当事人是否存在事实上的雇佣关系，即行为人是否为雇佣人提供劳动，是否为雇佣人所监督、有无报酬、雇工提供劳动并获得报酬应是认定雇佣关系存在的重要依据。
实践中，经常出现所谓的“借用工人”的现象，即一个雇佣人将他的雇工临时“借给”另一个雇佣人，供其支配使用。例如，运输企业主将一辆卡车及司机借给另一企业主从事运土工作。如果雇工被借用期间因侵权造成他人损害，那么损害后果应由哪一个雇佣人来承担呢？大陆法系国家的司法判例认为，在这种情况下，主要还是看雇佣人是否具有对“借工”发布指示并进行监督和控制的权利和义务。如果借出工人的雇佣人在借出之后依然保留了这种指示权，则赔偿责任仍应由他承担；反之，如果借入工人的雇佣人在借入之后就获得了对借用工人的指示权，则应由他来承担赔偿责任。法国的司法判例发展了另一条规则，即将借用工人的事务分成两个领域，每一个领域的事务受一个雇佣人的指示的控制。借用工人的侵权行为属于哪个领域，对该领域事务具有指示权利的雇佣人就承担损害赔偿义务。在上述案件中，如果被借用司机的侵权行为是由于他不遵守一般的交通规则引起的，则因此所产生的损害应由借出司机之运输业主承担；反之，如果侵权行为是不当装载泥土引起，则损害由建筑业主负责赔偿⑥。笔者以为：关于“借用工人”致第三人损害，应由两位雇佣人共同承担赔偿责任，这样，既防止雇佣人相互推诿，又保护了受害人的合法权益。
第三、雇工的行为必须为执行职务的行为。雇佣人只对雇工执行职务行为所造成的损害承担民事责任。雇工的侵权行为是不是在执行职务时所实施的，是认定雇佣人责任成立的关键因素。因为雇佣人只可能对雇工执行其委托事务过程中造成的损害承担责任。在实践中，认定雇工是否执行事务即确定雇工执
行事务的范围，有时非常困难的。我们可以从雇佣人的主观意思和雇工的逐个意思出发来分析这个问题。从雇佣人的主观意思来看，他所指示雇工应该办理的事情，就是执行事务的范围，超出雇佣人指示的范围的行为都不是执行事务。从雇工的主观意思来看，他执行事务本来就是以雇佣人的指示为依据的，但在雇佣人指示不够具体明确，或者因情势变化必须另行执行事务，或者为雇佣人的利益而为之的情况下，其行为亦应属于执行事务的范围。单纯采用雇佣人主观说来确定雇工执行职务的范围，客观上会给雇佣人以雇工行为不符合其主观意志因而不属于执行事务范围提供依据，而雇工主观说，强调以雇工意志为标准，使执行事务的范围任意扩大，致雇佣人承担不可预料风险。笔者认为，前二种学说是以当事人的主观意志为标准的，若采取这些观点，就等于由当事人
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⑥邵建东著：《论雇主责任》。
自行认定行为性质，使之失去客观标准。那么，究竟应采用何种标准来确定雇工执行事务的范围，笔者以为应采用客观说，即是以执行事务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与依雇佣人指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于执行事务的范围⑦。雇工的行为在执行职务过程中实施，但与职责无关的行为，则不在其内。雇工在执行职务过程中，以执行职务的方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关系，因此也认为是执行职务的行为⑧。例如，某个体成衣店徒工为顾客送成衣，乘机隐匿衣物逃走。该徒工虽然故意实施侵犯他人财产权的行为，但他的行为与他的职责有密切关联，是以执行职务活动实施侵权行为，当然应视为执行职务的范围。之所以造成这种后果，雇佣人选任不当的责任是不能逃避的。
第四、雇工行为须构成侵权行为。雇工行为须构成侵权行为，是雇工承担
民事责任的必要条件。侵权行为的构成要件一般有四项，即侵害行为、损害事实、侵害行为与损害结果之间存在因果关系以及行为人的过错。判断雇佣人的行为是不是侵权行为，通常也应以此侵权行为的一般构成要件为标准。如果雇工因执行职务所从事的活动属于适用过错责任的场合，只有其主观有过错，才能发生雇佣人的责任，如果雇工因执行职务所从事的活动属于无过错责任的场合，如在产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任等责任中，无须雇工主观有过错，只要造成损害，雇佣人即应负责。如果雇工在执行职务过程中的行为不构成侵权行为，那么即使行为造成了损害，他本人也无须承担赔偿义务，既然如此，雇佣人的赔偿责任自然无从谈起了。
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⑦杨立新、韩海东著：《侵权损害赔偿法》，吉林人民出版社1990年版 ，第307页。
⑧杨立新著：《侵权法论》上册，吉林人民出版社2000年版，第405页。