晋城市人民政府关于印发《晋城市交通运输业税收征管管理暂行办法》的通知

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浅析无因管理的构成要件

徐英杰 王道然


审判实践中存在这样一起案例，王某与李某系邻里，一天，二人因琐事发生争执并撕打，王某将李某的手咬伤，此时，长期居住在王某家的王某的女婿张某见状后，便急忙找车将李某送往医院救治，结果其花费了2000元。李某出院后，两家关系并未好转，于是张某将李某告上法庭，要求李某返还其支付的2000元治疗费。而李某面对张某的起诉，则主张此款是张某为其岳父王某垫付的，故不应返还。
对此案在处理时存在两种意见，一种意见认为张某的行为是代其岳父履行义务的行为，故李某不负返还；一种观点认为张某对李某受伤无救治义务，张某出钱给李某治伤，李某作为受益人，应负返还责任。
上述案例中对案件处理的不同意见，其争议的根本问题是此案是属有因管理还是无因管理。所谓无因管理，是指无法定的或者约定的义务，而为他人的利益管理他人事务的一种法律事实。因无因管理的成立，在管理事务的管理人和其事务受管理的人（即本人或称受益人）之间就发生无因管理的债权债务关系。正确确定无因管理的构成要件，是正确处理无因管理之债纠纷的关键。为了使无因管理在审判实践中得到正确、有效地适用，笔者根据上述案例所提出的法律课题，特对无因管理的构成要件作以下简析，供广大同仁商榷。
我国《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的，有权要求受益人偿还由此而支付的必要费用。”据此规定，笔者认为无因管理的成立必须具备以下三个条件：
一、 管理人没有法定的或者约定的义务。
这是无因管理成立的首要条件。无因管理之无因，是指管理人对他人事务的管理没有法律上的原因。管理他人事务的法律原因也就是管理人进行管理的法律依据。就管理他人事务的法律依据上说，有两种情况：一是管理人有管理的权利；一是管理人有管理的义务。有管理权利而为管理的，为有法律依据的管理；有管理义务而管理的也为有法律依据的管理。从法律规定无因管理制度的性质上说，无因管理制度在于赋予管理人管理他人事务的合法性，亦即使管理行为阻却违法性。因为在法治社会，任何人都不得对他人的事务加以干涉，没有权利管理他人的事务而加以管理的，本应为违法的行为。但是社会共同生活规则又要求社会成员之间应互相关心、相互帮助，一个人的事务在许多情况下又需要他人主动地予以管理，因此，法律规定无因管理制度，规定在一定条件下行为人虽无权利而对他人事务进行管理的，不具有违法性，而是合法的。并且，为鼓励这种行为，还赋予管理人得请求受益人偿还其所支出的必要费用的权利。从法律规定无因管理的法律效果上说，无因管理制度在于鼓励社会成员的主动互助精神，因为对他人的事务没有权利管理的，也就没有管理的义务，但为了他人的利益不受损失，虽无义务也应为之管理，管理人因此而为管理的，仍有权向受益人请求偿还必要的费用。因此，依我国《民法通则》的规定，确定管理人有无管理他人事务的法定义务或者约定义务，是认定管理人的管理是否为无因管理的前提要件。
所谓法定义务，是指法律上直接规定的义务。这种法定义务既包括因民法上的直接规定而发生的义务，也包括因其他法的直接规定而发生的义务。例如，警察看见一个人在对另一个人殴打，遂上前制止，便不属无因管理，因为警察的特殊身份决定其负有此法定的义务，其制止行为属履行职责。而在本文开始所述的案例中，张某的管理行为也属无法定的义务而为的行为。
所谓约定义务，是指基于管理人与受益人之间的约定而发生的义务。当事人的这种约定可以是口头的，也可以是书面的；可以是明示的也可以是暗示的，只要是当事人在合同中约定了管理人有管理的义务，不论该义务是其主义务还是其附随义务，管理人的管理均为有义务的行为，不成立无因管理。
管理人有无管理的义务，应以管理人管理事务当时的客观情况而定，既不能以管理人主观的认识为标准，也不能以管理后的情况为标准。管理人在管理时本无义务，自认为有义务的，不妨碍无因管理的成立；但管理人在管理时本有义务而自认为没有义务的，不能成立无因管理。管理人有无义务仅是指着手管理之时而言的，着手管理后，管理人也就有义务管理，自不能认为无义务。
二、 管理人须为避免他人利益受损失而管理。
这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理制度的目的所在。管理人管理他人事务是为避免他人利益受到损失，这就要求管理人的管理是为他人谋利益而不是为自已谋利益。管理人的管理是否是为他人谋利益，应当从动机和效果两个方面看。从动机上说，管理人管理事务的动机是为了避免他人的利益受损失。从效果上说，因管理所取得的利益最终应归于本人，而不能由管理人自已取得。但是，不无因管理的成立要件说，则并不要求管理人将管理所得的利益也归于本人，因为这属于无因管理之债的效力，只要管理人能够证明自已管理的动机是为他人谋利益的，不论其实施的管理行为是否达到了切实地避免了被管理人的损失，均可成立无因管理。
无因管理的成立只以管理人主观上有为本人谋利益的目的足矣，至于管理的最终结果是否利于被管理人，是否使被管理人利益免受了损失，则应属于无因管理的效力问题，属于管理人是否履行因无因管理而发生之债务问题，而不应影响无因管理的成立。这里还要说到，虽然无因管理的成立以管理人有为他人谋利益的目的为要件，但这也并不要求管理人必须有为他人利益的明确表示，也不要求管理人有专为他人谋利益的目的，管理人虽未明确表示其是为了他人利益而管理，但从管理行为看，客观上是为了避免他人利益受损失的，这就可以成立无因管理。但是，若管理人误将他人的事务当作自已的事务而进行管理，尽管从客观效果上讲也使他人受益，却不应成立无因管理。因为误将他人的事务作为自已的事务管理，说明管理人在主观上并没有为他人谋利益的意思，主观上是为自已谋利益的，如上述女婿所为的管理行为之案例，相对于受伤的李某来说，张某是基于看到岳父将人打伤而当作自已的事务进行管理，故并非无因管理，而相对于其岳父王某来说，其行为却为无因管理，因为其在法律上的管理义务是没有的，但其事实上又代其岳父履行了义务，故王某相对于张某所支付的治疗费用来讲，其是受益人。之所以说张某是代其岳父履行义务，是基于他们之间的特殊亲属关系结合张某的主观意思推定的，这种推定应是合情合理合法的。
三、管理人须对他人进行了管理或服务。
无因管理制度是调整因管理他人的事务而发生关系所设立的一项制度，因此管理自已的事务当然不能成立无因管理。
无因管理中的“管理”从行为的性质上来说，属于一种事实行为，面非法律行为。就管理的内容来讲，既可以是法律行为，也可以是事实行为，但就管理这一行为来说，并不属于法律行为。因此，对无因管理不能适用有关法律行为的规定，在无因管理中并不要求管理人要具有相应的民事行为能力，而只要求管理人有相应的认识能力即可。如9岁的小学生看到自已的同学不小心掉到水沟中，而上前将其拉起，此也成立无因管理，因为其有此认识能力。
在谈到管理人是管理他人事务的同时，会使人感觉这一点与无权代理相似，但二者是不同的。在无权代理中，行为人是以本人的名义与第三人实施法律行为；而在无因管理中管理人是以自已的名义进行管理，并且不一定与第三人发生关系，管理人的管理行为也不限于法律行为，管理的后果也并不就是直接归属于本人，因此，对无因管理不能适用有关代理制度的规定，也不能发生无权代理中的本人追认问题。应该说，只要管理人管理的事务是为他人而非为自已的，就可以成立无因管理。
综上所述，笔者认为在审判实践中，在对某一管理行为是否为无因管理作认定时，应结合上述三要件，只有三要件同时具备才构成无因管理，否则不宜认定为无因管理。

通联：江苏省睢宁县人民法院凌城法庭
TEL：0516-8231012



国家旅游局


关于印发《旅游市场监督检查规范（试行）》的通知

旅质监发[2011]1号


各省、自治区、直辖市旅游质量监督管理所、旅游执法（监察）总（大）队：

为推动各级旅游质监执法机构正规化建设，提高旅游质监执法机构工作水平，树立良好形象，从制度层面规范旅游市场监督检查工作，特制定《旅游市场监督检查规范（试行）》。

现将《旅游市场监督检查规范（试行）》印发给你们，请结合旅游质监执法工作实际认真贯彻执行，并将实施过程中存在的问题及时反馈给我们。

国家旅游局旅游质量监督管理所

二O一一年一月十日

附件: 《旅游市场监督检查规范（试行）》




旅游市场监督检查规范（试行）


旅游市场监督检查工作制度
为加强对旅游市场的监督检查，依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》及《旅行社条例》、《导游人员管理条例》和《 省旅游管理条例》、《 市旅游业管理条例》等法律法规，制定本制度。
一、为保障旅游业规范有序发展，根据旅游行业的发展和旅游市场的实际情况，采取市场检查、重点检查、联合检查等多种方式，明查与暗访相结合的手段，开展旅游市场监督检查工作。
二、对旅游经营者和个人进行监督检查时，应由有关领导或具体负责人带队，检查人员不少于2名。检查时须出示行政执法证或者其他有效旅游质监检查证件，并依据所授权的范围进行监督检查。
三、检查人员要严格遵守旅游市场监督检查程序并依法进行行政处罚，检查中要做到文明执法，耐心听取当事人的意见，认真调查取证，不得泄露当事人的商业机密。
四、检查人员不得利用工作之便收受礼金、有价证券、贵重物品，不准“吃、拿、卡、要”；不得向检查对象摊派或要求当事人报销应由个人支付的各种费用。检查工作期间不得带家属、亲友以及与检查工作无关的人员随行。
五、应制定旅游监督检查记录，暂扣的证照、物品和资料应按规定办理相关手续并落实专人妥善保管，并在检查后制作书面检查报告。
旅游市场监督检查工作程序

为规范旅游市场监督检查工作的组织和实施，提高旅游质监执法工作效能，依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》及《旅行社条例》、《导游人员管理条例》和《 省旅游管理条例》、《 市旅游业管理条例》，制定本程序。
一、市场检查方式
1、日常检查：有计划地组织开展旅游市场监督检查和行政执法检查。
2、重点检查：对旅游市场存在的问题，有针对性地组织旅游市场专项监督检查和行政执法检查。
3、联合检查：对旅游市场存在的难点问题，组织有关行政执法机构联合开展旅游市场综合行政执法检查。
二、检查对象
1、旅行社；
2、导游及旅游从业人员；
3、星级饭店、旅游接待单位；
4、旅游景区景点；
5、其他涉及旅游环境质量的场所及活动项目。
三、检查计划
1、日常检查。根据年度工作计划,安排制作检查的具体工作方案，包括时间、线路（区域）、内容及人员安排。
2、重点检查。重点检查的内容和具体时间根据工作需要确定。
3、联合检查。遵照国家、省、市旅游局部署要求,结合工作实际开展联合检查，检查前应制定书面计划报领导批准。
四、检查人员
1、日常检查：由有关领导或具体负责人带队，检查人员不少于2名。
2、重点检查：由分管领导带队，检查人员由分管人员组成。
3、联合检查：由有关领导带队，检查人员由相关部门行政执法机构抽调人员组成。
根据工作需要，可特邀新闻媒体、旅游服务质量社会监督员参加检查活动。
五、检查准备
各类市场检查均应制作书面检查工作方案。检查方案根据工作计划和具体任务制定，于检查实施提交主管领导审查决定，内容包括参检单位、人员、日程、线路（区域）、重点内容、检查方法和具体要求等。联合检查方案草拟前，应事先与参检的有关行政执法机构交换检查工作意见。
检查出发前，带队领导主持召开检查准备会，部署检查方案、划分检查小组、落实人员分工、强调检查纪律。
六、检查实施
检查工作应严格按照方案组织实施。检查人员应文明执法，按要求出示执法证件，认真填写现场检查记录单，暂扣的证照、物品和资料应按规定办理相关手续并落实专人妥善保管。
七、检查报告
1、日常检查结束后，由具体负责人提交书面检查报告。报告列明带队领导、承办人；检查地点、被检查单位和个人分类汇总数据；涉嫌违规单位和人员名称、涉嫌违规事由；现场处理情况及后续处理建议；对检查地旅游市场质量状况的总体评价及执法建议等。
2、重点检查和联合检查工作结束后，由带队领导指定参检单位或负责人提交书面检查报告。报告内容为检查时间、参检单位、线路（区域）、检查方法；被检查单位、个人受检情况和相关的信息汇总；检查发现的主要违规问题；现场处理情况及后续处理意见；执法建议等。
八、违规处理
1、移送、交办
检查结束后，队（所）办公会议对查获的违规案件进行研究，统一编号、分别处理：
（1）对一般旅游违规案件，指定承办人处理。
（2）属旅游行政部门管辖的重大、疑难违规案件，由本单位统一制作立案呈批报告，由领导指定案件分管人查处。在规定时效（工作日）内，将查获的涉嫌违规旅游经营单位和个人的现场检查笔录、扣押物品及清单移交承办人员，按照《中华人民共和国行政处罚法》办理。
（3）对一般违规转办案件和非属旅游行政部门管辖的违规案件，经领导签批后，移送有关部门处理，并请有关部门反馈处理结果。
2、处理通报
将旅游市场检查查获的违规案件处理结果及时汇总上报，并定期向社会通报。




表一：
旅行社检查情况登记表

旅行社名称： 地点：
检 查 项 目 检查情况
旅行社及分支机构设立、人员执证情况 旅行社经营许可证、营业执照悬挂情况
财会人员持证上岗情况
分支机构设立情况（负责人、地址）
旅游业务经营规则遵守情况 有无超范围经营
提供的旅游项目是否合法
广告宣传资料是否规范
租车合同签订情况
旅行社
内部管
理制度 安全管理责任制建立情况
质量保证体系建立情况
质监机构及人员建立、配备情况
投诉受理制度及台账建立情况
团队档案保存情况
旅游合同
签订 是否与旅游者订立旅游合同
是否明确旅游线路、游览景点、旅游价格
是否明确购物次数、停留时间
是否明确食宿、交通工具的标准
是否明确违约责任和免责事项
是否与组团社（地接社）签订合同
其它 组接团业务情况
旅行社责任险投保情况
旅游意外险投保情况
参加旅行社质监网络活动情况
检查结果及意见

受检旅行社意见

负责人签名：
检查人员签名： 检查日期： 年 月 日

表二：
饭店检查情况登记表
饭店名称： 地点：
检 查 项 目 检查情况
内部建制情 况 投诉受理制度及台帐建立
质监机构人员建立、配备
旅游投诉电话公示
广告宣传资料是否合理、合法
设施服务情 况 前
厅 预先告知情况
规范收费情况
周围环境、安全设施是否到位
预订制度是否健全
应急措施建立情况
客房设施、设备维护、安全措施、日常卫生保持情况

其他服务情况
检查结果及意见






受检酒店意见




负责人签名：
检查人员签名： 检查日期： 年 月 日

表三：
景区（点）检查情况登记表
景区（点）名称：
检 查 项 目 检查情况
服务人员是否佩带工作牌
门票收费是否明码标价
特殊人群的门票优惠是否明示
旅游投诉电话是否公布
商品、服务是否明码标价
环境卫生是否清洁整齐
是否设置安全警示标志
应急预案建制情况
检查结果及意见
受检
景区（点）
意见


负责人签名：
检查人员签名： 年 月 日
表四：
旅游客运企业检查情况登记表


旅游客运企业名称： 地点：
检 查 项 目 检查情况
客运车辆情况 客运企业运营手续是否齐全
车辆监理部门年度检验是否合格
车辆的安全状况
车辆的卫生状况
与旅行社签订租车合同情况
驾驶人员情况 驾驶证等证件是否齐全
仪容仪表情况
具有5年以上驾龄人员数
具有3-5年驾龄人员数
具有3年以下驾龄人员数
客运企业
内部管
理制度 行车安全管理机构及规章制度建立情况
质监机构及人员建立、配备情况
投诉受理制度情况
检查结果及意见





受检
客运企业
意见




负责人签名：
检查人员签名： 检查日期： 年 月 日


旅游质监执法机构廉洁勤政服务公约


依据国家有关法规规章及授权和委托，我们对旅游经营者和旅游从业人员的有关经营活动进行监督检查，并对所查出的违规行为进行处罚。
我们的承诺：
一、对当事人进行监督检查时，应当出示行政执法证或者其他有效旅游质量监督检查证件，并依据所授权的范围进行检查。
二、检查人员严格遵守旅游市场监督检查程序和依法进行行政处罚，检查中要做到文明执法，不对被检查者蛮横、冷淡、生硬，耐心听取当事人的意见，认真调查取证，不泄露当事人的商业机密。
三、旅游质监执法人员要遵守以下规定：
1、不利用工作之便索要纪念品、礼品；
2、不收受当事人的礼金、有价证券；
3、不“吃、拿、卡、要”；
4、不向检查对象摊派或要求当事人报销应由个人支付的各种费用；
5、不带家属、亲友以及与检查工作无关的人员随行。
四、当事人在被告知违规事实、行政处罚的依据和理由时有权进行陈述和申辩，旅游质监执法人员应充分听取当事人的意见，不因当事人的申辩而加重处罚。
您的权利和义务：
一、当事人要严格执行国家、省、市有关旅游工作的法规、政策，并积极配合旅游质监执法人员的工作，按照要求及时提供相关资料。
二、在接受检查时，如旅游质监执法人员未出示有效证件，当事人有权拒绝其进行检查。
三、旅游经营者和旅游从业人员要遵守以下规定：
1、不得向旅游质监执法人员赠送纪念品、礼金、有价证券、贵重物品等；
2、不得以任何形式宴请案件承办人员；
3、不得为旅游质监执法人员报销应由个人支付的各种费用；
4、有权拒绝旅游质监执法人员的“吃、拿、卡、要”及其他无理要求。
四、在做出行政处罚决定后，应当在行政处罚决定的期限内予以履行；当事人对行政处罚决定不服的可以在规定的时间内申请行政复议或者提起行政诉讼。
五、如发现旅游质监执法人员有违犯上述规定或其他违法行为，请向 举报，举报电话： ，通讯地址： ，邮编： 。




队（所）
年 月 日


旅游质监执法廉洁勤政监督卡

旅游质监执法机构和监查人员 被监督检查事项 被监督检查单位或个人

监查人员在监督检查中
是否有违法违规行为
（在□中打√） 1.工作态度冷淡、蛮横□；2.利用工作之便索要、接受当事人宴请、礼品、礼金、有价证券□；3.吃、拿、卡、要□；4.在检查中带家属、亲友以及与检查工作无关的人员随行□；5.要求当事人报销应由监查人员支付的各种费用□；6.其他无理要求□。
对监查人员满意程度 满意 基本满意 不满意

意见或建议



被检查单位负责人或个人签字
年 月 日
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通讯地址 邮编：